“假如董存瑞的某位近亲属，或者干脆就是一个没有亲属关系的人站出来，以损害公共利益为由，就他人编造的谣言向法院提起名誉侵权诉讼，法官和律师的头其实就很大了。”

中国商法学研究会副会长、北京大学法学院教授、博士生导师刘凯湘在4月8日由京都律师事务所举办的第一届民商论坛上谈及英雄烈士的保护问题时，提出了如上感慨。

过往确实存在过这样的实例，对象也是一位烈士——邱少云。2015年6月30日，邱少云之胞弟邱少华向北京市大兴区人民法院提起诉讼，状告孙杰(新浪微博网名“作业本”)和加多宝(中国)饮料有限公司侵犯邱少云的名誉权。一审法院判决二被告赔礼道歉、消除影响，并连带赔偿原告邱少华精神损害抚慰金1元。彼时，法院的判决依据是《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十九条[1]。

2017年3月15日，在历经六十余年、“四起四落”的起草历程之后，《民法总则》终于在十二届全国人大五次会议闭幕前获得高票通过。在其第一百八十五条，明确将“英雄烈士”四个字写进法条——“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”。

这似乎意味着，以后董存瑞、邱少云等烈士再遭受名誉等人身权损害时，其近亲属的权利主张更容易被支持，为什么刘教授反而说“头大”呢?因为，“社会公共利益”六个字似乎注定此类诉讼将与公益诉讼挂钩，但这与近亲属的个人民事权利主体身份相矛盾。

怎么从理论上来解释法条?又怎么在实践中去适用法条?这是京都民商论坛所探讨的两大问题。为了从本质上缩小理论与实践之间的距离，在这个人间四月天，京都成立了民商诉讼研究中心。

揭牌仪式

法无完法：《民法总则》的不足

《民法总则》的落地，无疑是立法的一大进步;然而不可否认的是，立法永远有其滞后性与不完善之处。以下试举几例，以作说明。

第一百三十五条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

在京都的民商论坛上，中国法学会民法学研究会副会长、清华大学法学院教授、民法典课题组负责人崔建远认为，”该法条容易造成违反管理性强制性规定(另一类为效力性强制规定)，民法的行为效力不受影响的误解;事实上并非如此，需要个案具体甄别，不可一概而论。”

崔建远

再如“紧急救助”。

第一百八十四条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。

此处未设置主观要件，现实中有可能出现崔建远假设的这种情形——“外形上看起来是实施救助，但主观意识是在伤害被救助者”。对于这种情形，本条未作约束;因而多数专家学者还是认为，需要加上非故意或重大过失这个主观要件方符合立法者本意。此外，也有一些不那么紧急、救助者可从容施救的场景，此时造成损害，又该如何划分责任?

第三章 法人

第二节 营利法人

第三节 非营利法人

《民法总则》把法人划分为营利法人和非营利法人(原来的主流分类是社团法人和财团法人)，做此调整，与我国民事行为与商事行为合一的现状相关。然而，如何甄别营利法人与非营利法人，并设置不同的标准?刘凯湘以公交公司与学校为例，说明了他的困惑：

刘凯湘

“股份有限公司作为最典型的营利法人，其中也包括国有企业。北京市公交公司每年政府补贴上百亿，本身带有福利性质，因而并非此类国有企业没有盈利能力，只是不允许盈利，不然就不作为国有企业了。那么，公交公司是非营利机构吗?反过来，学校通常被认为是非营利机构，但是也有私立院校，他们投入资本办学校，就不可能不以盈利为目的。那么，学校是营利机构吗?”

……

凡此种种，不一而足。此时，就涉及法律解释的问题。诚如对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师苏号朋说的，“立法已经完成，所有在立法过程中的观点、见解、异议已经尘埃落地，现在我们面对的是对文本本身的认识和解释的问题。”第八届“全国十大杰出青年法学家”、清华大学法学院教授、博士生导师梁上上也补充道：“一个法律没有问题、没有遗憾是不可能的，所以更重要的是如何解释法律，使之符合我们的期待。”

“徒法不足以自行”，而法学理论功底的深浅，则关系着法律解释的准确度。每一个刚从法学院毕业的学生，在真正踏入法律行业时，第一个直观感觉就是——老师教的知识怎么不能直接解决我遇到的问题?于是，大家似乎就逐渐认为法律实务重于法学理论，愈加不太在意后者。然而，理论是实践的基础。

于是，京都民商业务部主管合伙人公丕国对着在场的企业法务代表、业内律师同行，诚恳地说道：“我们希望能够在诉讼、仲裁案件研究的基础上，去做一些问题的探讨，把民商诉讼业务的法理水平和实践水平，提升到一个更高的高度上。”

解释法律：怎么培养比立法者“聪明”的人?

朱勇辉

“如果说雄安是国家的千年大计，那么民商诉讼研究中心就是京都的百年大计。”

这是京都律师事务所现任主任朱勇辉，在2017京都民商论坛暨京都民商诉讼研究中心成立仪式上致辞时说的一句话。

不止一个人这么问过公丕国——“京都在刑辩领域那么厉害，为什么还要费时费力去成立民商诉讼研究中心?”

公丕国

在回答这个问题之前，公丕国先对着全场参会人员深深鞠了一躬，然后条清缕析地解释道：“律师的价值是什么?是帮助当事人追求合法权益。但是要实现这个目的，律师应当是以审判者的思维去审视案件，帮助法官把复杂、凌乱的事实和证据理清楚，提出高质量的专业分析和法律观点，供法官参考。而想要做到这些，必须有很深厚的法理功底和研究能力。”

或许，法理功底和研究能力，正是当下商业社会中逐渐被忽略、但其实非常重要的特质。于是，京都的民商诉讼研究中心请到了这么一批人担任顾问——

江 平 著名法学家，中国政法大学终身教授

孙宪忠 中国社会科学院研究员，博士生导师，全国人大代表，民法典课题组负责人

崔建远 清华大学法学院教授，法学院民法研究室主任，民法典课题组负责人

赵旭东 中国政法大学教授，中国商法学研究会会长，民法典合同法编课题组总负责人

杨立新 中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国民法学研究会副会长

刘凯湘 北京大学法学院教授、博士生导师

朱广新 社科院法学所研究员、民法室副主任

梁上上 清华大学法学院教授，博士生导师

苏号朋 对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师

王宪森 最高人民法院原高级法官

为中心顾问代表颁发聘书

这些顾问的份量无需赘言，即使不认识名字，看其职位也可知晓其法学功底，可见京都在民商诉讼研究中心这件事上所花的心思。去年，京都已经成立了刑事辩护研究中心，对此无人诧异;今年，再设民商诉讼研究中心，究其本质，亦在于京都创始人之一田文昌所说的“民商诉讼的特殊性”。

田老有自黑精神，一上来先打趣自个儿是民商诉讼研究中心里“滥竽充数”的顾问。实则，在考量做与不做的过程中，田文昌更多的是从关乎法律行业长远发展的人才培养这件事上来权衡。“民商诉讼培训其实比刑事诉讼还弱。讼诉是一种专门的技能，并不是所有懂民商事法律的人都能够做好民商事诉讼。作为民商诉讼律师，首先要具备所从事的专业领域的扎实的专业知识，同时还要具有诉讼能力;这两者都不可缺少。但是，这两种长处兼备的人才在中国的律师界很稀缺。”

田文昌

去年，田文昌参加了在美国纽约大学的一次培训。他说：“授课教授在做演示的时候，他的表情、动作、语气，一眼就能看出他是一位律师。这种教授给律师上课，才会有很好的效果，他们是‘双料’人才;而我们往往是纸上谈兵。”成立民商事诉讼研究中心就是要在京都培养出一支专业化的民商事诉讼律师队伍来。民商事诉讼与刑事诉讼既有区别也有共性，在诉讼技能上可以互通、互动。所以，建设高水平、专业化的民商事诉讼律师队伍在京都具有天然优势。

崔建远的“作为解释法律的人，要比立法者聪明”，是点睛之笔。言外之意是，即使是“纸上谈兵”，也有水平之分。在这种情况下，建立自己的民商诉讼研究中心显得尤为重要。

理论结合实践：怎么从法学院到法庭?

“从纸面到生活，从法学院到法庭，这个距离还很漫长。这个漫长的过程，我们用什么来填补呢?一是通过实务，二是通过今天这样的实务研讨会，将理论与实践相结合。”

最高人民法院原高级法官王宪森说的这个问题，不仅是初入法律行业的法学毕业生的瓶颈，同样也是资深执业人士的困惑。京都正在通过民商诉讼研究中心，去突破这种瓶颈与困惑。

王宪森从实务角度举了一个矿产勘探合作合同的例子，来说明理论如何结合实践。《矿产资源法》第六条[2]明确规定，采矿权的转让必须经过主管部门批准，这类合同才能生效，规定很明确。“实务操作中走的报批备案程序，甚至不需要主管部门的回执，只要报批给主管机关即可，因为效力不够。

王宪森

再说时效问题。王宪森介绍到，“关于分期履行的合同，规定以最后一期的时间计算所有的时效，是这么多年的司法实践总结的经验移植到成文法上”，亦是理论与实践很好的一次结合。

2013年，《公司法》对公司的资本制度做出了三个调整：取消注册资本的最低限额，取消首次出资的最低比例，取消实缴资本的最长期限。一方面，这对鼓励投资与创业有积极意义，但另一方面，也出现了一些天价出资和无期出资的情况，例如“亿元公司”和“空壳公司”。那么，实践中如何去把握股东出资义务加速到期的条件呢?

会上有实务界人士分享了关于“加速到期条款”的设立技巧——“我曾经做过这样的合同设计，当我们在与没有实缴资本的公司做交易的时候，会选择几个大股东，让他们出一个承诺书，或者设一个加速条款，如果公司不能清偿到期债务，则由其承担补偿责任。这种做法在现有立法没有变更的情况下，是实务当中债权人规避风险的一种方式。”

通过搭建一个法学专家与实务律师充分交流探讨的平台，让理论与实务问题很好地得到结合，其实不仅仅是京都在做的事。据笔者所知，中国一线大所基本都设立了自己的研究院，部分也已经完成了研究中心的细分，以便于精准解决某一专业领域的理论与实务问题。这些良性尝试，预示着理论研究将被重新提到一个与实务操作相当的地位。

结语

提及京都，大家或许会说，“京都的刑辩业务很厉害”，“以田文昌为代表的刑辩团队有很多高手”;笔者也曾于去年6月下旬采访过田老(详见《【大所之路】京都：刑事辩护的王者战队》)，去之前，也仅把京都当作“刑事辩护的王者战队”。而事实上，京都的格局远不止于此。

2015年，京都的综合化框架已经搭建完毕，进入了快速发展时期。这一年，京都人称之为“第三次创业”——稳守诉讼业务，发展非诉业务。发展至今，京都的业务结构已经是刑辩业务、民商诉讼业务、非诉业务“三驾马车”并驾齐驱的状态，已然是一家规模化的综合性律所。

“但是我们觉得光人马多、业绩好也不成，我们还想做一点事情，这点事情就是要基于案件的研究，突破案件本身，能够上升到法理、司法的这种理论水平。”

这是公丕国对于京都民商诉讼研究中心的期待，也是田文昌理念中京都“百年老店”的必经之路。田文昌表示，京都要成为法学理论与法律实务结合部的制高点，成为跨界法律人各显其能的高端平台。